„Közbeszerzési anomáliák” – avagy a közlopási szerződések

„A közpénzek ésszerű felhasználása, a felhasználás átláthatósága, a felhasználás széles körű nyilvános ellenőrizhetősége, közbeszerzések során a verseny tisztaságának biztosítása." Sajtótájékoztatót tartott a Közveszerzési Jogászok Egyesülete, hogy felhívja a világ egyik legbonyolultabb közbeszerzési törvényrendszerének anomáliáira a figyelmet.

„A közpénzek ésszerű felhasználása, a felhasználás átláthatósága, a felhasználás széles körű nyilvános ellenőrizhetősége, közbeszerzések során a verseny tisztaságának biztosítása." Sajtótájékoztatót tartott a Közveszerzési Jogászok Egyesülete, hogy felhívja a világ egyik legbonyolultabb közbeszerzési törvényrendszerének anomáliáira a figyelmet.

A bevezetőben említettük a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (azaz Kbt.) Preambulumában deklarált célkitűzéseket, amelyek a közbeszerzést azon jogintézmények közzé emelik, amelyek – ahogyan az a Kbt. indokolásában is olvasható „az állam és a közbizalom viszonyát hivatottak erősíteni, és léte azt bizonyítja, hogy az állam minden szükséges és lehetséges intézkedést megtesz a korrupciós kockázatok csökkentése érdekében."

A legfrissebb hírek tanúsága szerint – az elmúlt hetekben ismét napi szinten foglalkozott a média a „korrupció", „korrupció és közbeszerzés" kérdéseivel -, az állam újabb „lehetséges intézkedéseket" kíván megtenni, de szükségesnek tekinthetők-e ezen intézkedések, és képesek-e olyan változásokat előidézni, amelyek ténylegesen és érdemben csökkentik a korrupciós kockázatot?

Az újabb és újabb jogszabály-tervezetek előkészítőinek, az előzetes egyeztetési folyamatok szerencsés résztvevőinek véleményét, a már-már követhetetlen gyakorisággal megjelenő kodifikációs anyagok szorgalmas olvasgatása útján ismerheti meg a közbeszerzési eljárással a gyakorlatban bíbelődni kénytelen jogalkalmazó.

A napokban értesülhettünk két újabb tervezetről, miszerint egy „a tisztességes eljárás védelméről", illetve az ún. „Közbeszerzési és Közérdekvédelmi Hivatal felállításáról" szóló jogszabály előkészítése is nagy lendülettel zajlik.

A közbeszerzési eljárások lebonyolításában résztvevő, a gyakorlatot ismerő és a szabályozás gyakorlati következményeit átlátó jogász szakemberek véleményére azonban sajnálatos módon, ritkán és kevés kérdésben kíváncsi a jogalkotó. 

A Közbeszerzési Jogászok Országos Szövetsége természetesen fontosnak tartja, hogy amíg a korrupció szintje érdemben nem csökken hazánkban, a közbeszédnek folyamatosan témája legyen a lehetséges megoldások kutatása, de változást szorgalmaz az egyes intézkedések előkészítésének módszertanát és ütemezését illetően.

Minden lehetséges fórumon hirdetni és hangsúlyozni kell: a korrupció és a rosszul működő közbeszerzési rendszer nem az államnak, hanem valójában valamennyi magyar állampolgárnak okoz komoly anyagi és morális veszteségeket.

A most tervezett változtatások ismételten azt a szemléletet tükrözik, miszerint az állami beavatkozás lehetőségeinek növelése automatikusan a „korrupció csökkenését, a közbeszerzések minőségének javulását" eredményezik.

A javasolt eszközök azonban sok esetben rendszeridegenek, kiforratlanok, és a szándékolthoz vagy várthoz képest gyakran ellentétes hatásokat eredményeznek a napi gyakorlatban.

Szólnunk kell hát a közpénzek ésszerű felhasználását, a közbeszerzések átláthatóságát, széles körű nyilvános ellenőrizhetőségét, a verseny tisztaságának biztosítását akadályozó, minden eddig javasolt változtatás ellenére fennálló, sürgősen kezelendő problémákról.

A közbeszerzéssel gyakorlatban foglalkozók napi rendszerességgel találják szembe magukat kartellre, korrupcióra lehetőséget adó, értelmezési nehézséget okozó, a valódi jogérvényesítés lehetőségét kizáró rendelkezésekkel. Ezek közül – a teljesség igénye nélkül – a következő témákra fontos felhívni a figyelmet, hogy széleskörű, valódi szakmai vitát lefolytatva rövid időn belül kidolgozhatóak legyenek az érdemi javulást hozó megoldások:

• 1) Kartellre ösztönző szabályok a Közbeszerzési törvényben: A Kbt. idei átfogó módosítása óta a közbeszerzési eljárás eredménytelen, illetve eredménytelenné nyilvánítható, ha csak egy ajánlattevő jelentkezik, vagy a beérkezett ajánlatok értékelését követően csak egy érvényes ajánlat marad. A közelmúltban erre volt jellemző példa a Magyar Posta közbeszerzési eljárása: egyelőre nem kezdődik el a magyar postákon a bankkártyás fizetést lebonyolító rendszer kiépítése, amit a Posta menedzsmentje 2009 egyik legfontosabb beruházásának nevezett még az év elején. A Magyar Posta Zrt. eredménytelennek nyilvánította a kártyaközpont kialakítására még májusban kiírt közbeszerzési eljárást, miután négy ajánlattevőből kettő érvénytelen ajánlatot nyújtott be, a Polygon cég pedig az eredményhirdetés előtti órákban visszavonta egyébként érvényes ajánlatát. A Getronics Magyarország Kft. így hiába nyújtotta be az ajánlatkérő számára megfelelő, a versenytársénál mintegy 150 millió forinttal olcsóbb érvényes ajánlatát, a versenytárs részéről elegendő volt az eljárás eredménytelenségének eléréséhez ajánlatának – a fennálló ajánlati kötöttség ellenére történő – visszavonása egy nehezen értelmezhető indokolással, miszerint az „…árajánlat nem biztosítja számunkra és egyben az ajánlatkérő számára azt, hogy a szerződést megfelelő biztonsággal, az ajánlatkérő elvárásainak megfelelően sikeresen teljesítsük. A teljesítés során esetlegesen felmerülő gazdasági és piaci hatások, a teljesítéssel kapcsolatos pénzügyi és műszaki kockázatok a vártnál nagyobb mértékben veszélyeztethetik azt, hogy a szerződés nyereséget, vagy legalábbis a költségek megtérülését eredményezze."

Tapasztalható azonban, hogy ez az új rendelkezés arra ösztönözheti a cégeket, hogy a versenyben elindítsanak egy „baráti céget" is. Ha viszont konkurens cégek indulnak, az ajánlatok felbontását követően nyerésre állót akár meg is zsarolhatja bármely még versenyben lévő induló. Előfordulhat továbbá, hogy a közbeszerzésben indulni kívánók előre megállapodhatnak egy ilyen helyzet előidézése érdekében.

Kartellre ösztönözhetnek az új hiánypótlási szabályok is.

•2)                 Az alvállalkozói fogalom bizonytalansága: a gyártó vagy a szolgáltató alvállalkozónak minősül-e? Alapvető bizonytalanságot okoz árubeszerzés esetén az átfogó módosítás eredményként kialakult normaszöveg. Ez komoly értelmezési vitákat generál (a szakmában máris eltérő álláspontok alakultak ki, iránymutató joggyakorlat pedig nincsen), hiszen szinte lehetetlen eldönteni, hogy a gyártónak, vagy a szolgáltatónak is igazolnia kell-e magát a közbeszerzés során. Ez a körülmény komolyan veszélyezteti az eljárások eredményességét, hatékonyságát.

• 3) Semmisségi perek kizárása: A Kbt. módosítás kifejezetten kizárja az ún. semmisségi per indításának lehetőségét, a közbeszerzési jogvita lezárultát követően nyertesnek minősülő cég legfeljebb csak kártérítésre perelhet, ha az ajánlatkérő már szerződött vetélytársával. A törvény tehát nem ad lehetőséget arra, hogy az ilyen helyzetbe jutott cég visszakerüljön a versenybe, ráadásul amellett, hogy kára nagy, referenciához sem juthat.

• 4) Beruházások esetén teljesítési jótállás maximálása, kötelező alkalmassági és bírálati szempontok problematikája: Az ősz folyamán kihirdetett új építési jogszabályok maximálják a teljesítési, jótállási és szavatossági biztosíték mértékét, továbbá kötelezően alkalmazandó alkalmassági és bírálati szempontokat vezetnek be. A szabályozás mikéntje alkotmányossági kérdéseket vet fel, mivel Kormány rendeletben kerülnek elvonásra bizonyos a Kbt. által biztosított ajánlatkérői jogok. Ezen túlmenően ezen rendelkezések kötelező alkalmazása visszaélésekhez vezethet, jelentősen torzíthatja a potenciális ajánlattevők közötti versenyt.

• 5) Jogorvoslati problémák: Minden eddigi javaslat érintetlenül hagyta azonban a számos specialitással bíró hazai közbeszerzési jogorvoslati rendszert. A Közbeszerzési Döntőbizottság köztudottan nem bírói szerv, közbeszerzési jogvitákhoz szervesen kapcsolódó polgári jogi kérdésekkel így nem foglalkozhat, ennek köszönhetően hosszú utat kell bejárnia a jogkeresőnek, ha az őt ért sérelem kijavítását szeretné elérni. Sok a végigjárandó fórum, a gyakran egymásnak ellentmondó határozatok, jogbizonytalanságot eredményeznek, valódi reparációra esély pedig alig-alig marad.

• 6) A jogi szakértelem biztosítása: Az átfogó módosítás óta a jogi szakértelem biztosítása is alapvető elvárás a közbeszerzésekben. A Kbt. 8.§ (1) bekezdésének új megfogalmazása szerint: „az ajánlatkérő nevében eljáró, illetőleg az eljárásba bevont személyeknek, illetőleg szervezeteknek megfelelő – a közbeszerzés tárgya szerinti, közbeszerzési, jogi és pénzügyi – szakértelemmel kell rendelkezniük." Az előírás láthatóan a jogszerűség erősítését célozza, de tényleges tartalma nem került meghatározásra, a jogi szakértelmet igénylő feladatok meghatározása és a jogi szakértelemmel rendelkező személyek tényleges, igazolt módon történő bevonásának feltételrendszere hiányzik. További problémát jelent ehhez kapcsolódóan a különféle előírt szakértelemmel rendelkező személyek feladatainak elhatárolása.

•7)                 Tárgyalásos eljárás visszaszorítása: Uniós pénzek felhasználásának körében tapasztalható új gyakorlat, amellyel közvetlen ráhatással, előre – definitív módon – kizárják a tárgyalásos közbeszerzési eljárási forma választásának lehetőségét. Ez esetenként indokolt lehet, azonban mechanikus alkalmazása miatt lehetetlenné válhat komplex közbeszerzési tárgy beszerzése esetén a legjobb ajánlat kialakítása, ez pedig az ésszerű közpénz-felhasználást komolyan gátolhatja.